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TRIBUNA JURÍDICA JUNIO

Publicación Mensual
Junio 2016 – Bogotá, Colombia
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www.colabogadosdeltransporte.org Bogotá D.C. – Colombia

MINISTERIO DE TRANSPORTE

RESOLUCIÓN 2163 Mayo 27 de 2016
Por la cual se reglamentó el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones
“…
Que el artículo 5 de lo Ley 336 de 1996, establece que el carácter de servicio público esencial bajo lo regulación del Estado que lo ley le otorgo o lo operación de los empresas de transporte público, implico lo prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto o lo garantía de lo prestación del servicio yola protección de los usuarios, conforme o los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo y modalidad.
Que el artículo 23 de lo Ley 336 de 1996, dispone que los empresas habilitados para lo prestación del servicio público de transporte de pasajeros, sólo podrán hacerlo con equipos matriculados o registrados poro dicho servicio, previamente homologados” ante el Ministerio de Transporte, sus entidades adscritos, vinculados o con relación de coordinación y que cumplan con los especificaciones y requisitos técnicos de acuerdo con lo infraestructura de codo modo de transporte.

Que el empleo, utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones son herramientas que deben ser vinculadas al servicio público de transporte, al amparo de lo establecido en la Ley 527 de 1997 o Ley de Comercio Electrónico y en el Decreto Ley 019de 2012.
Que el parágrafo 6 del artículo 32 del plan Nacional de Desarrollo (Ley 1753 de 2015), dispuso la necesidad de reglamentar un servicio de lujo dentro de la modalidad del servicio público de transporte individual de pasajeros, lo cual se efectuó con la expedición del Decreto 2297 de 2015. ”
Que el Gobierno Nacional emitió el Decreto 2060 de 2015, mediante el cual reglamentó los Sistemas Inteligentes de Transporte (SIT), que son considerados “como un conjunto de soluciones tecnológicas, informáticas y de telecomunicaciones que recolectan, almacenan, procesan y distribuyen información, que se deben diseñar para mejorar la operación, la gestión y la seguridad del transporte y el tránsito”, lo que permite que sus principios sean acogidos y aplicados en la presente Resolución.

Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 2297 del 27 de noviembre de 2015, el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en vehículos taxi, puede prestarse en el nivel básico y de lujo.
Que el Decreto 2297 del 27 de noviembre de 2015, al reglamentar el nivel de lujo dentro del transporte terrestre automotor individual tipo taxi, estableció las condiciones para que una empresa pueda ser habilitada para atender dicho nivelo modificar su habilitación y así realizar dicha labor. Así mismo, determinó la utilización de plataformas tecnológicas como medios técnicos que sirven de soporte o herramienta, las cuales deberán obtener del Ministerio de Transporte la respectiva habilitación.TITULO JUNIO
Que la utilización de medios técnicos y tecnológicos para la atención y prestación de servicios de transporte, son una realidad, por ello el Ministerio de Transporte, ha venido contemplado su utilización en varios de los modos establecidos, como lo son en el transporte masivo, integrado, estratégico, especial entre otros, lo que hace necesario su uso y aplicación en las diferentes modalidades.

Que la utilización de aplicaciones tecnológicas en el servicio público de transporte terrestre automotor individual tipo taxi en el nivel básico y lujo debe tender a cumplir con los principios que rigen la prestación del servicio y parámetros, funcionalidades e interoperabilidad de dichos sistemas para el debido y adecuado control de las autoridades competentes.

RESOLUCIÓN 2328 DEL 9 DE JUNIO DE 2016,

Por la cual se modifica el parágrafo 1 del artículo 3 y los artículos 6 y 10 de la Resolución 1223 de 2014.
Amplió el plazo para que los conductores que transportan mercancías peligrosas obtengan el certificado del curso obligatorio de capacitación, hasta el próximo 31 de diciembre del presente año
 CONTROL DE VALORES A PAGAR EN EL RNDC
Junio 9 de 2016
(Ver en adjuntos)
El RNDC enviará un mensaje de Alerta a las empresas de transporte cuyos manifiestos expedidos se encuentren en las rutas definidas en el SiceTac y los valores pactados de Viaje y Tonelada sean menores a los de la matriz del SiceTac.
 MANUAL GENERADORES DE CARGA RNDC
Mayo 2016 Versión 3
Las Empresas de Transporte de Carga no podrán registrar manifiestos con más de un (1) año de antigüedad en la fecha de su expedición. Así como tampoco podrán anular Manifiestos de carga con más de sesenta (60) días de antigüedad

DIAN1
La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN
Informa
Que las RESOLUCIONES ANTICIPADAS son actos administrativos mediante los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en aplicación de la normatividad vigente, emite un concepto vinculante para una mercancía y/o una operación comercial. Estas brindan certeza a los importadores para llevar a cabo sus operaciones de comercio exterior. Su uso promueve la aplicación uniforme de la legislación aduanera, relaciones de confianza entre la DIAN y los importadores, facilita el trabajo del aforador, y brinda un marco transparente que estimula el cumplimiento de la normatividad aduanera. Las resoluciones anticipadas fueron reglamentadas a través de la Resolución No. 000041 de 2016.
Los importadores, exportadores, productores y particulares legitimados que estén interesados en solicitar una resolución anticipada pueden consultar el formato e instructivo de diligenciamiento en el enlace http://www.dian.gov.co/dian/15servicios.nsf/FormFormulario s?openForm, año 2016. El formato FT-OA-2354, para solicitar resoluciones anticipadas de clasificación arancelaria, también reemplaza el formato FT-OA-1881 que se venía utilizando para la solicitud de resoluciones de clasificación a petición de cualquier interesado

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

Resolución No 18728 junio 2 de 2016,
Por la cual se aclara la Resolución 13918 del 11 de mayo de 2016 Por la cual se declara la caducidad de treinta y un mil novecientos veinticinco (31.925) informes únicos de infracción al transporte, que fueron expedidos entre los años 2010 al 2013 y se establecen otras disposiciones.
.
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
DECRETO 589 abril 11 de 2016
Por la cual se reglamenta el numeral 5 del artículo 102 del Estatuto Tributario y se modifica y adiciona el Decreto 2460 de 2013.
1 http://www.dian.gov.co/descargas/arancel/Resoluciones_anticipadas.pdf
COMISIÓN DE DE REGULACION DE COMUNICACIONES
RESOLUCIÓN 4961 DE JUNIO 8 DE 2016 Por la cual se modifica el plazo de entrada en vigencia de la regulación relacionada con el establecimiento de las cláusulas de permanencia mínima para servicios de comunicaciones fijas y televisión establecidos en la Resolución CRC 4930 DE 2016
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
RESOLUCIÓN 2388 de 2016

Por la cual se unifican las reglas para el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales.

JURISPRUDENCIA 

CONSEJO DE ESTADO2  

(2 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 187 – 10 de junio de 2016 www.consejodeestado.gov.co PÁGINA 40 http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/187.pdf)
Providencia de 14 de abril de 2016, Exp. 41001 23 33 000 2014 00263 01, M.P. MARÍA ELIZABETH GONZÁLEZ GARCÍA. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
LEY 1437 1.
Cuando el trámite de la conciliación prejudicial no se puede completar dentro del término de 3 meses a que alude la ley, se reanuda el término de caducidad del medio de control y el demandante está posibilitado para acceder a la jurisdicción.
Síntesis del caso:

El señor Yesid Orlando Perdomo Llano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, contra el Municipio de Neiva y la Contraloría Municipal de Neiva, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del fallo de Responsabilidad Fiscal de 27 de junio de 2013, expedido dentro del proceso núm. 004 de 2010, radicado núm. 147-10 y los autos de 10 de octubre y 6 de noviembre de 2013, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. El Tribunal con proveído de 10 de diciembre de 2015,proferido dentro de la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 del C.P.A.C.A., decidió declarar probada la excepción de caducidad del medio de control instaurado y dar por terminado el proceso. La Sala, al desatar el recurso de apelación, confirmó la decisión del a quo.
Extracto:
El actor solicitó la conciliación prejudicial el día 7 de marzo de 2014 y lo primero que ocurrió no fue la expedición del acta de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, sino el transcurso de los 3 meses referidos, por lo tanto el computo del término de la caducidad, al cual solo le faltaba un (1) día, se reanudó el 8 de junio de 2014, pero como era un día inhábil, se prorrogó hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el 9 de junio de 2014 y la demanda se instauró el 10 de ese mismo mes y año, lo que demuestra que lo fue por fuera de los cuatro (4) meses establecidos en el literal d, numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A. Ahora bien, el recurrente alega que la constancia de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, solo fue entregada hasta el 10 de junio de 2014, por lo tanto el término de caducidad se debía reanudar a partir del día siguiente a esa fecha; sin embargo, dicha situación no es relevante para el caso, pues como ya se dijo, lo primero que ocurrió fue el vencimiento del plazo máximo para realizar el trámite conciliatorio. La fecha de entrega de la constancia invocada por el actor debe ser tenida en cuenta siempre y cuando no hayan transcurrido los 3 meses a que se refiere el artículo 21 ibídem. Cabe resaltar que el hecho de que el actor no tuviera en su poder la constancia referida no lo imposibilitaba para acceder a la Administración de Justicia, ya que la Ley le permite tener por cumplido el requisito de procedibilidad cuando el trámite de la conciliación prejudicial no se puede completar dentro de los tres meses establecidos en el ordenamiento jurídico, ya sea porque no se logró celebrar la audiencia de conciliación en dicho lapso o porque la Procuraduría no expidió las constancias en tiempo. La frase “lo que ocurra primero” consagrada en la parte final del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, precisamente se estableció para ponerle un límite temporal a la suspensión del término de caducidad originada en la conciliación prejudicial y para evitar que el acceso a la Administración de Justicia se viera afectado eventualmente por la tardanza en el trámite de dicho requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, por ello, cumplidos los tres meses a que se refiere la norma en comento, reinicia el computo del término de caducidad sin importar si está pendiente la celebración de la audiencia o la expedición de las constancias de no conciliación y el solicitante queda habilitado para instaurar la demanda

Sentencia de 12 de mayo de 2016, Exp. 11001-03-15-000-2015-02829-01(AC), M.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Se tutelan los derechos fundamentales invocados por los actores al haber incurrido, las autoridades demandadas, en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial al no tener en cuenta las pruebas, de que la obra pública que dio lugar a la ocupación permanente de los predios, aún no había culminado, de manera que no podía concretarse la caducidad de la acción de reparación directa.
Síntesis del caso:
Los actores mediante apoderado solicitan la protección de sus derechos fundamentales, al debido proceso, a la igualdad y al acceso de la administración de justicia, que consideran vulnerados de la decisión de segunda instancia
que modificó la decisión del juez a quo –ordinario- de declarar probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa, la cual fue formulada por los accionantes contra el municipio de Ibagué, por la ocupación permanente de los predios de su propiedad, con ocasión de una obra pública, en la ampliación de la Avenida Ambalá.
De acuerdo al precedente judicial invocado por los recurrentes, los actores alegaron en la segunda instancia del proceso ordinario que, para la fecha en que se presentó la demanda contra el municipio de Ibagué, la obra de ampliación de la avenida Ambalá, no había culminado, por lo que no podía predicarse el referido término de caducidad, tal y como se logró demostrar con las pruebas aportadas por ellos. Para la Sala la decisión, adolece de los defectos fácticos y desconocimiento del precedente judicial.
Extracto:
“La Sala encuentra que, de acuerdo con el problema jurídico planteado y los argumentos del recurrente, tanto en la impugnación como en la demanda de tutela, se desprenden dos vicios de la sentencia acusada, a saber: i) el desconocimiento del precedente judicial; y ii) el defecto fáctico por falta de valoración de la inspección judicial y el dictamen pericial practicado en el proceso ordinario… En principio, la autoridad judicial demandada estaba de acuerdo con la tesis expuesta por el apoderado de la parte actora, al afirmar que, ha sido una postura reiterada de la Sección Tercera de esta Corporación, que el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando se trata de la ocupación permanente de bienes inmuebles, solo empezará a contar a partir de la culminación de la obra que dio lugar a dicha ocupación. Sin embargo, es frente a este punto que los recurrentes insisten en que, para el momento de la interposición de la demanda, la mencionada obra no había culminado, no solo porque en diciembre de 2002 el municipio suscribió un contrato para finalizarla, sino porque la inspección judicial practicada como prueba anticipada, y los dictámenes periciales allegados al proceso, dan cuenta de que para la fecha de la presentación de la demanda, persistía la adecuación de la avenida en mención… Como se aprecia, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, partió del supuesto de que en el proceso de reparación directa no existía prueba de la finalización de la obra de ampliación la avenida Ambalá, y que bajo esta premisa, con el fin de determinar cómo debía contarse el término de caducidad, se debía establecer el momento en el que los accionantes tuvieron conocimiento de la ocupación de sus propiedades, como consecuencia de dicha obra… Sin embargo, en esa oportunidad nada se dijo sobre la caducidad de la acción de reparación directa, bajo el supuesto de la ocupación permanente de los predios de los demandantes, por causa y efecto de la ampliación de la avenida Ambalá, de manera que, ni la ratio, ni el problema jurídico que se resuelve en la parte motiva de dicha providencia, resulta aplicable al caso de los accionantes… Como se lee, el precedente en comento abordó el tema de la caducidad de la acción de reparación directa, cuando se trata de ocupación temporal de inmuebles. Para el efecto, dicha jurisprudencia acotó que el término perentorio para demandar la indemnización de los perjuicios en esos casos, debe computarse a partir de que cesa la referida ocupación, pues es en ese momento en que se consolida efectivamente el agravio. En el caso que nos ocupa, la caducidad de la acción indemnizatoria que intentaron los accionantes, se predica de la ocupación permanente de sus predios con ocasión de una obra pública, que, según ellos
afirman, persistía incluso al momento de presentación de la demanda; de manera que, el precedente aducido, tampoco es aplicable al asunto de la referencia, por tratarse de supuestos fácticos diferentes.
Lo anterior por cuanto que, la providencia que se aduce como desconocida, claramente se refiere al término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando se trate de ocupación temporal de inmuebles; con todo, el supuesto fáctico que rodea el caso de la parte actora en esta oportunidad, se circunscribe solo a la ocupación permanente de sus predios con ocasión a una obra pública. En consecuencia la regla que trae el precedente judicial invocado, puntualmente sobre la manera en que debe computarse el término en comento, no es susceptible de aplicarse al caso concreto, en tanto que, se insiste, se trata de una ocupación permanente y no temporal. La Sección Tercera en este evento conoció del recurso de apelación que el demandante presentó contra la decisión de primera instancia, la cual negó las pretensiones de la demanda… De lo anterior se desprende que, esta Corporación reiteró su postura frente a la forma en que debe contabilizarse el término de caducidad de la acción de reparación directa, tratándose de una ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles. En efecto, el precedente en comento distingue dos supuestos, con el fin de establecer el cómputo de la caducidad: i) por un lado, cuando la ocupación ocurre con ocasión a la realización de una obra pública con vocación de permanencia y, de la otra ii) cuando la misma ocurre por cualquier otra causa. … Si bien es cierto que, en el asunto bajo análisis, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta esta tesis para desatar la apelación que le fue presentada, al descender al caso concreto concluyó que, ante la ausencia de una prueba que demostrara efectivamente la fecha en que culminó la obra de ampliación de la avenida Ambalá, el término de caducidad de la acción de reparación directa debía contarse desde que los accionantes conocieron de la ocupación, conclusión a la que arribó igualmente el juez a quo constitucional… Con todo, esta Sección disiente de la vista constitucional de primera instancia, puesto que, no era posible exigirle a la parte actora que acreditara la fecha exacta en que había culminado la obra -con miras a contabilizar el término de caducidad-, pues precisamente el argumento que sustentaba la apelación de los accionantes en el proceso ordinario, apuntaba a demostrar que, de acuerdo con las pruebas allegadas, la obra que ocasionó la ocupación permanente de sus predios se encontraba inconclusa para la fecha de presentación de la demanda, por ende, no se podía predicar caducidad alguna de acuerdo con la jurisprudencia invocada.
Es conforme a la postura descrita en párrafos precedentes, que además fue recogida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del nueve (9) de febrero de dos mil once (2011) expediente 54001-23-31-000-2008-0301-01, que le asiste razón a la parte actora al afirmar que en el proceso ordinario que nos ocupa, dicha sección se abstuvo de aplicar el precedente judicial invocado, que por demás ha sido una tesis reiterada hasta la fecha. De acuerdo al precedente judicial invocado por los recurrentes, los actores alegaron en la segunda instancia del proceso ordinario que, para la fecha en que se presentó la demanda contra el municipio de Ibagué, la obra de ampliación de la avenida Ambalá, no había culminado, por lo que no podía predicarse el referido término de caducidad, tal y como se logró demostrar con las pruebas aportadas por ellos. Pues bien, una vez revisado el expediente en préstamo, la Sala encontró que, efectivamente, de la inspección judicial practicada como prueba anticipada e incorporada al proceso, se deduce que para la fecha en que la misma fue presentada, esto es, el seis (6) de junio de dos mil tres (2003), la obra para la ampliación de la avenida Ambalá aún se encontraba en ejecución en los predios de la urbanización de La Colina del Norte (propiedad de los demandantes). Frente a esta prueba las autoridades judiciales se abstuvieron de pronunciarse, con el argumento de que la caducidad de la acción se contaría a partir de que los demandantes tuvieron conocimiento sobre el inicio de las obras; con todo, de acuerdo con el precedente judicial que se expuso líneas atrás, la demanda de reparación directa formulada por los actores, se habría presentado en la oportunidad correspondiente, si se tiene en cuenta que ésta se presentó el veintiocho (28) de agosto de dos mil tres (2003), y la prueba en mención – que da cuenta que la obra aún no había culminado- data del seis (6) de junio de dos mil tres (2003) (fls. 119 a 136). De lo expuesto, la Sala advierte que la decisión del quince (15) de abril de dos mil quince (2015), proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, adolece de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, por cuanto dejó de lado las pruebas que demostraban que, para el momento en que se presentó la demanda de reparación directa por los accionantes, la obra pública que dio lugar a la ocupación permanente de sus predios, aún no había culminado, de manera que no podía concretarse el fenómeno jurídico de la caducidad. Visto así el asunto, la providencia del diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, habrá de revocarse para en su lugar conceder el amparo de tutela solicitado por los actores.
En consecuencia, se dejará sin efectos la decisión del quince (15) de abril de dos mil quince (2015), proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y se ordenará a dicha autoridad judicial que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en los términos de la parte motiva de este proveído”.
SENTENCIA DE 19 DE MAYO DE 2016, EXP. 76001-23-33-000-2015-01473-01(AC), M.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Fuero de maternidad cobija a madres que prestan servicio social obligatorio.
Síntesis del caso:
La actora -médica rural en el momento de la presentación de la tutela- alega que la Dirección General de Sanidad Militar vulneró sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, al dar por terminado su nombramiento como médico del Establecimiento de Sanidad Militar de Buenaventura de la Armada Nacional, pese a encontrarse en estado de embarazo, argumentando la expiración del término legal previsto para la prestación del servicio social obligatorio. Extracto: “Al revisar el expediente, la Sala encuentra que, en efecto, la accionante fue nombrada como médico para que cumpliera el servicio social obligatorio. La parte resolutiva de ese acto administrativo dispuso que el nombramiento sería a partir del 13 de noviembre de 2014, por el término de un año… Así mismo, se advierte que, en mayo de 2015, a la accionante se le practicó prueba de embarazo cualitativa, cuyo resultado fue positivo. Además, de acuerdo a versión unívoca de las partes, la Dirección General de Sanidad Militar dio por terminada la
vinculación laboral de la actora el 12 de noviembre de 2015, época en la que esta se encontraba en embarazo. En ese estado de cosas, si bien la culminación de la relación laboral se produjo por la finalización del término del servicio social obligatorio, lo cierto es que, para ese momento, la actora estaba embarazada y, por lo tanto, gozaba del fuero de maternidad que opera, incluso, en las relaciones laborales que surgen con ocasión del servicio social obligatorio. Esa especial circunstancia – el estado de embarazo – altera sustancialmente las reglas que rigen esa clase de vinculación laboral, toda vez, que la expiración del periodo previsto de servicio social obligatorio, que en principio determinaba el tiempo de la vinculación, debe ceder ante la protección constitucional establecida a favor de las mujeres embarazadas… En consecuencia, la Dirección General de Sanidad Militar no podía dar por finalizada la relación laboral que sostenía con la accionante, pues la expiración del término del servicio social obligatorio no configura justa causa para dar por terminada la relación laboral, en atención a que el fuero de maternidad proviene de normas de orden constitucional y, por lo tanto, se imponen a las de rango legal.”.
Sentencia de 4 de febrero de 2016,
Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14); M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Medio de control de nulidad y restablecimiento
El criterio a aplicar para la reparación del daño cuando se acredita la existencia del contrato realidad, los honorarios pactados o lo devengado por un empleado de planta de la entidad, lo determina las particularidades de cada caso en estudio.
Síntesis del caso:
La Sala precisa si la vinculación de la actora con la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, a través de contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas.
Extracto:
La Sala ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas. Ahora bien, cuando se demuestre que las funciones desarrolladas por el contratista de servicios son propias de los empleados de planta de la entidad y se desempeñan en igualdad de condiciones que estos, el salario devengado por un empleado de planta se convierte en parámetro objetivo para la tasación de los perjuicios, pues dicho monto sería la contraprestación que hubiese recibido el contratista de prestación de servicios en caso de que su vinculación hubiese sido legal y reglamentaria, como lo establece la ley para las relaciones laborales con el Estado, para lo cual, tendrá que demostrarse la identidad en las funciones y condiciones de trabajo desempeñadas, y que los honorarios pactados resultan inferiores a lo devengado por el empleado de planta, pues en caso contrario, deberá estarse a lo pactado entre las partes como contraprestación por los servicios desarrollados. Lo anterior, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues demostrado el criterio de igualdad en las condiciones de trabajo, entre el contratista y el servidor público, deviene el derecho a obtener igual remuneración por la labor desempeñada, sólo bajo tal entendimiento, se considera que el salario devengado podría constituir el criterio determinante para el reconocimiento de las reparación de los daños ocurridos cuando resulta desvirtuada la relación contractual.
Sentencia de 26 de noviembre de 2015. Exp. 07001-23-31-000-2003-00018-01(28507). M.P. RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO.
Acción de controversias contractuales
La designación de una autoridad o tribunal arbitral inexistente puede dar origen a una cláusula patológica. En todo caso, el juez debe observar la intención de las partes al momento de suscribir el pacto arbitral (para el caso será el Ministerio de Justicia y del Derecho quien designará el centro de arbitraje que le corresponderá resolver la controversia).
Síntesis del caso: La gobernación del departamento de Arauca y el señor Hernando de Jesús Restrepo suscribieron contrato de obra para el mejoramiento y dotación de la estación piscícola de la granja el refugio. En el citado contrato las partes estipularon una clausula compromisoria en la que se señaló que las divergencias surgidas con ocasión del desarrollo del objeto contractual y de las obligaciones derivadas del mismo se solucionarían a través de un tribunal de arbitramento constituido por la Cámara de Comercio de Arauca. Sin embrago, la Cámara de Comercio de Arauca, en documento allegado en el trámite de la segunda instancia, certificó que 39 ella no ha conformado Tribunal de Arbitramento alguno para dirimir conflictos entre el Estado y los particulares y que esta entidad “ha venido prestando los servicios de Centro de Conciliación”.
Extracto:
“Al estudiar el citado contrato, se lee en su cláusula vigésimo tercera la siguiente disposición: Vigésima Tercera: Cláusula compromisoria. Las divergencias que surjan con ocasión del desarrollo del objeto contractual y de las obligaciones derivadas del mismo, se solucionarán, si llegasen a fracasar los mecanismos antes estipulados, a través de un tribunal de arbitramento constituido para el efecto por la Cámara de Comercio de Arauca, previa la presentación de la petición por parte de cualquiera de las partes contratantes, cuyos costos serán asumidos por igual tanto por el departamento por el contratista. El tribunal estará integrado de conformidad con la ley. Al analizar la anterior cláusula compromisoria, se observa que las partes decidieron voluntariamente sustraer de la jurisdicción administrativa las divergencias surgidas en desarrollo del contrato y de las obligaciones del mismo, para asignarlas a la justicia arbitral, lo cual se encuentra permitido en aplicación directa del artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 270 de 1996. En otras palabras, las partes, conforme a la autonomía de su voluntad, en tanto el pacto arbitral es un contrato, declinaron la jurisdicción de los jueces permanentes y acordaron acudir a árbitros para que resuelvan todos los asuntos derivados de la ejecución negocial. Esta Corporación, en múltiples ocasiones, ha señalado los fundamentos de la cláusula compromisoria y las implicaciones someter una controversia a la justicia arbitral. (…). No obstante lo anterior, se observa que el pacto arbitral, de acuerdo lo indicado por el demandante y la certificación emitida por la Cámara de Comercio de Arauca y el Oficio de la Oficina Jurídica del Departamento de Arauca, hizo referencia a una institución arbitral inexistente, aspecto que deberá evaluar este Despacho para determinar si ello será suficiente para negar eficacia a la estipulación negocial y reconocer la competencia de la justicia administrativa (…). Cuando el pacto arbitral no se encuentra debidamente redactado o presenta deficiencias, y ello dificulta su aplicación en el caso concreto, se está en presencia de una cláusula patológica, la cual podrá tener o no eficacia, dependencia del tipo de yerro y la posibilidad de dar prevalencia a la voluntad de las partes sobre el defecto de la misma. (…). Esta situación, sin duda alguna, es una patología, que necesariamente habrá de conducir a que se tenga por no pactada la institución administradora del arbitraje. Sin embargo, tal patología, en manera alguna, podrá conducir a negarle eficacia a la totalidad del pacto arbitral, pues es claro que las partes manifestaron su decisión inequívoca y directa de someterse a la justicia arbitral. (…) El yerro en la institución administradora no puede considerarse como una ausencia de voluntad de arbitrar, luego es dable concluir que esta inexactitud realmente se originó en una inadecuada revisión de las instituciones habilitadas en Arauca para prestar esta situación (…). Ante el vacío respecto de la entidad administradora, se hace necesario, con el fin de garantizar la primacía de la voluntad de las partes, determinar el organismo que administrará el arbitraje, por lo que se tendrá como tal, de conformidad con lo reglado en el artículo 129.1 del decreto 1818 de 1998, norma vigente al momento de la suscripción del contrato, un centro de arbitraje del domicilio del demandado a quien el actor dirigirá la solicitud de convocatoria del tribunal. Si este la rechazase, conforme a la misma disposición, el Ministerio de Justicia y del Derecho indicará a qué centro le corresponderá resolver la controversia.” b. Ante vacíos normativos en la cláusula de pacto arbitral, el juez puede excepcionalmente observar la intención de las partes al momento de suscribir dicha cláusula e interpretarla según la normatividad vigente. Extracto: “Al respecto, debe tenerse en cuenta que la voluntad es la base del arbitraje, pues sólo la intención de los contratantes podrá determinar aspectos claves del convenio arbitral, como es el sometimiento a la justicia arbitral, la declinación de la justicia estatal, el procedimiento al cual se sujetará los árbitros, la forma de designación y calidades de los árbitros, la institución administradora del arbitraje cuando es institucional, el tipo de arbitraje; y los conflictos o controversias que podrán ser conocidas por los árbitros. Excepcionalmente la ley podrá llenar los vacíos del pacto arbitral, siempre que de forma inequívoca pueda concluirse que las partes desean someterse a la justicia arbitral, pues delo contrario deberá darse prevalencia a la justicia estatal. Cuando el pacto arbitral no se encuentra debidamente redactado o presenta deficiencias, y ello dificulta su aplicación en el caso concreto, se está en presencia de una cláusula patológica, la cual podrá tener o no eficacia, dependencia del tipo de yerro y la posibilidad de dar prevalencia a la voluntad de las partes sobre el defecto de la misma.”

NOTICIAS

Ministerio del Transporte
Mediante Decreto 961 del 15 de junio de 2016, se nombra al Dr. ALEJANDRO MAYA
MARTÍNEZ, en el cargo de Viceministro de Transporte,
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Convocatoria a auxiliares de la Justicia de la SIC Mediante RESOLUCIÓN 475 de 2016 SS se establecen la fecha y los requisitos de inscripción de la convocatoria de aspirantes para la conformación de la lista de auxiliares de la justicia creada y administrada por la Superintendencia de Sociedades La convocatoria pública inicia el 30 de junio del 2016 y estará abierta hasta el 30 de octubre del presente año. Las personas interesadas deberán solicitar su inscripción en la lista diligenciando el formato electrónico de hoja de vida y el formulario de inscripción además de cumplir con los requisitos establecidos en Decreto 2130 de 2015.
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CESANTIAS PODRÁN SER INVERTIDAS EN LA UNIVERSIDAD DE LOS HIJOS3 A sanción presidencial pasó la iniciativa que busca que las cesantías puedan ser destinadas a prepagar la educación superior de hijos y dependientes, luego de que fuera aprobada por la Plenaria de la Cámara. El proyecto plantea que el dinero abonado por concepto de cesantías pueda ser retirado parcialmente para prefinanciar la educación, a través de la figura de ahorro programado o de seguros educativos, según la preferencia de la persona. Con la iniciativa se dinamizará la oferta de seguros educativos en el país y se permitirá a un amplio sector de la clase media financiar la universidad de sus hijos, y al mismo tiempo liberar recursos al final de su ciclo profesional para acumular mayor ahorro y contribuciones a esquemas pensionales. Los beneficiados serán quienes estén afiliados a los fondos públicos y privados de cesantías. El Gobierno sería el encargado de reglamentar la ley y tendría un plazo máximo de seis meses para hacerlo después de promulgada. Fuente: Senado de la República.
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Precisiones y alcances del SICETAC Con éxito se llevó a cabo la conferencia sobre el estado actual del SICETAC y las consecuencias legales de su incumplimiento. En desarrollo del evento, en el que participaron Colegiados, empresarios del transporte con la presencia de funcionarios del Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte, se hicieron dos precisiones, la primera es que el SICETAC es un sistema de costos no de precios, y segundo, comprender las relaciones económicas entre el generador y la empresa de transporte. En la jornada, organizada por el COLEGIO DE ABOGADOS DEL TRANSPORTE y Colfecar también se explicó el costo es el valor de los aspectos necesarios para llevar a cabo una actividad económica. En el caso del sector de transporte de carga por carretera, estos aspectos son los gastos en combustible, llantas, filtros y lubricantes, peajes, impuestos, seguros, etc. El precio se diferencia del costo en cuanto incluye la ganancia. El precio en el sector de transporte de carga por carretera por ejemplo es el flete. Por lo tanto el flete debe ser la suma de los costos de operación más la ganancia. Si un transportador vende al valor de los costos podrá mantener el negocio pero no percibirá ganancia, lo cual es contrario al legítimo incentivo como comerciante: el ánimo de lucro. INTERTITULO. Relaciones económicas El decreto 2228 de 2013 modificó el decreto 2092 de 2011. De esta manera se mencionó con respecto a las relaciones económicas: “Las relaciones económicas entre el generador de la carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. El sistema de información SICE- TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia”. En adición, el decreto especificó el término Costos Eficientes de Operación: “Son los costos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen – destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC” Asimismo, se especificó la manera en que el estado intervendría cuando el flete se encontrara por debajo de los costos eficientes de operación, dándole a la Superintendencia de Puerto y Transporte y de Industria y Comercio, la función de investigar en el marco de sus competencias estas situaciones de fallas de mercado.

En otras palabras, el SICE TAC según este decreto, es el parámetro objetivo de referencia de costos mínimos o costos eficientes. Sin embargo, en la resolución 757 del 26 de marzo de 2015, determina que los Costos Eficientes de Operación son los publicados en el SICE TAC: “Artículo primero: En ningún caso se pueden efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, publicados en el SICE TAC, dado el carácter obligatorio del artículo segundo del decreto 2228 de 2013.” Por lo tanto, el SICE TAC es el único referente de costos mínimos o eficientes existente en este momento.-

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